Recentemente tive um caso relativo a uma situação muito triste, de uma mãe que foi humilhada ao ter seu filho autista expulso de uma escola, diante da incapacidade de tal escola realizar a inclusão do menor, inclusão esta garantida legalmente. Por tal motivo acionamos o judiciário para garantir os direitos desta mãe e deste menor, em uma ação indenizatória, proposta em parceria com as advogadas Thainá da Silva Ramos e Amanda Demétrio Alves (Demetrio e Ramos Advocacia).
Por tal motivo entendemos que seria interessante este pequeno artigo, para alertar a todos os direitos destas maravilhosas crianças a uma vida digna e ao direito à escola.
Segundo a Psicóloga Camila Radtke Cordeiro de Oliveira :
A vida com um filho autista é um constante aprendizado. Pais por si só já possuem seus próprios desafios. Em nossos dias, são poucas as mulheres que podem se permitir ficar em casa e dedicar-se exclusivamente à maternidade. Imagina ter um filho que precise de cuidados constantes, com limitações e uma demanda grande de tratamentos. Assim é a vida dos pais de um filho autista. E ai está o papel importante da inclusão nas escolas, com um tratamento adequado.
Muitas vezes um passeio que é para ser leve com seu filho, pode ser exatamente ao contrário, já que ele pode ficar agitado, gritar, até porque uma das maiores características do autismo é a sensibilidade a tudo e todos. E não é por uma falta de educação, ou birra, e sim pelas limitações. É preciso empatia e conscientização sobre o autismo.
Ainda que esteja longe uma realidade ideal, é preciso acreditar que cada atitude conta para tornar o mundo dessas famílias melhores, e a escola faz parte deste mundo, autismo não é doença!
Por isso, o pré-julgamento das famílias, das mães em aprendizado sobre o autismo não pode existir, e o preconceito também não!
Como é sabido o autismo – ou Transtornos do Espectro Autista (TEA) – refere-se a uma série de transtornos caracterizados por desafios em habilidades sociais, comportamentos repetitivos, fala e comunicação não verbal e características únicas e diferentes. Não existe um autismo único, cada um é um tipo específico diante de diferentes combinações genéticas. As crianças autistas são únicas, por isso são também peculiares. Assim cada intervenção deve ser específica, aí que entra a sensibilidade e preparo dos profissionais nas escolas para melhor adaptar a criança.
Em ações judiciais específicas decorrentes de situações inusitadas, onde menores com autismo não tem seus direitos garantidos junto as instituições de ensino, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável, e determina a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º da Lei Federal n.º 8.078/90:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento quanto a inversão o ônus em situações específicas do aluno portador do Transtorno do Espectro Autista, vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. ALUNO PORTADOR DO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. ALEGAÇÃO DE QUE FOI “CONVIDADO A SE RETIRAR” DA ESCOLA. RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO. EXCLUDENTES. ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR. ART. 14, § 3º, DO CDC. 1. Ação ajuizada em 08/06/2015. Recurso especial interposto em 04/04/2019 e concluso ao Gabinete em 28/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer a qual das partes incumbe o ônus de comprovar a falha na prestação dos serviços educacionais ou, por outro lado, a ausência de defeito, no que concerne ao tratamento dispensado ao aluno portador de Transtorno do Espectro Autista e ao alegado “convite” para se retirar da instituição de ensino. 3. De acordo com o disposto no art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 4. O defeito do serviço se apresenta como pressuposto especial à responsabilidade civil do fornecedor pelo acidente de consumo, devendo ser averiguado conjuntamente com os demais pressupostos da responsabilidade civil objetiva, quais sejam, a conduta, o nexo de causalidade e o dano efetivamente sofrido pelo consumidor. 5. O CDC, com o objetivo de facilitar a defesa, em juízo, dos direitos dos consumidores-vítimas dos acidentes de consumo, conferindo-lhes maior proteção, estabeleceu hipótese legal de inversão do ônus da prova, determinando que cabe ao fornecedor, no desiderato de se eximir de responsabilidade, comprovar alguma das excludentes previstas no § 3º do art. 14 do CDC, ou seja, que o defeito inexiste ou que o dano resulta de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 6. Demonstrando o consumidor, na ação por si ajuizada, que o dano sofrido decorreu do serviço prestado pelo fornecedor, a esse último compete comprovar, por prova cabal, que o evento danoso não derivou de defeito do serviço, mas de outros fatores. 7. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ – REsp: 1875164 MG 2019/0287542-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/11/2020, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2020)
Como é sabido, a lei nº 12.764 de 27 de dezembro de 2012, institui a política nacional de proteção dos direitos da pessoa com transtorno do espectro autista e dispõe sobre o direito à educação:
Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:
I – a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurança e o lazer;
II – a proteção contra qualquer forma de abuso e exploração;
(…)
IV – o acesso:
a) à educação e ao ensino profissionalizante;
(…) Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.
Assim como, muito antes, a Constituição Federativa do Brasil, já consagra o direito à educação como um direito de todos, e dever do Estado e da família, conforme artigos 205 e 206:
Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 206 – O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber.
Do mesmo modo dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, in verbis:
Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se lhes:
I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II – direito de ser respeitado por seus educadores;
Desrespeitado o direito do menor, legalmente garantido, novamente podemos utilizar do Código de Defesa do Consumidor, para que os danos sejam reparados na esfera patrimonial e moral, elencando como um dos direitos básicos do consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
E, conforme mesma legislação, tal responsabilidade em relação as escolas é objetiva, bastando verificar o artigo 14, que dispõe que o fornecedor responde pelo evento danoso, independentemente de culpa, consagrando, a sua modalidade objetiva, assim como a Teoria do Risco:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente, da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em relação à responsabilidade objetiva do colégio prestador de serviços, em caso análogo:
DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. ALUNO PORTADOR DO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. ALEGAÇÃO DE QUE FOI “CONVIDADO A SE RETIRAR” DA ESCOLA. RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO. EXCLUDENTES. ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR. ART. 14, § 3º, DO CDC. 1. Ação ajuizada em 08/06/2015. Recurso especial interposto em 04/04/2019 e concluso ao Gabinete em 28/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer a qual das partes incumbe o ônus de comprovar a falha na prestação dos serviços educacionais ou, por outro lado, a ausência de defeito, no que concerne ao tratamento dispensado ao aluno portador de Transtorno do Espectro Autista e ao alegado “convite” para se retirar da instituição de ensino. 3. De acordo com o disposto no art. 14 do CDC, o fornecedor responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 4. O defeito do serviço se apresenta como pressuposto especial à responsabilidade civil do fornecedor pelo acidente de consumo, devendo ser averiguado conjuntamente com os demais pressupostos da responsabilidade civil objetiva, quais sejam, a conduta, o nexo de causalidade e o dano efetivamente sofrido pelo consumidor. 5. O CDC, com o objetivo de facilitar a defesa, em juízo, dos direitos dos consumidores-vítimas dos acidentes de consumo, conferindo-lhes maior proteção, estabeleceu hipótese legal de inversão do ônus da prova, determinando que cabe ao fornecedor, no desiderato de se eximir de responsabilidade, comprovar alguma das excludentes previstas no § 3º do art. 14 do CDC, ou seja, que o defeito inexiste ou que o dano resulta de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 6. Demonstrando o consumidor, na ação por si ajuizada, que o dano sofrido decorreu do serviço prestado pelo fornecedor, a esse último compete comprovar, por prova cabal, que o evento danoso não derivou de defeito do serviço, mas de outros fatores. 7. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ – REsp: 1875164 MG 2019/0287542-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/11/2020, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2020)
O Dano moral também deve ser pleiteado no não cumprimento do dever legal de inclusão e tratamento adequado ao menor autista, vejamos casos já julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. SUBCLASSE RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EDUCACIONAL. ALUNO PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO PATRIMONIAL NÃO MAIS CONTROVERTIDA. CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL MANTIDA. INOCORRÊNCIA DE CULPA CONCORRENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO CONFIRMADO. 1. Caso em que resta demonstrada a conduta negligente e abusiva da ré de, no décimo dia após o início das aulas, invocar sua incapacidade de prestar os serviços a que se dispôs e de rescindir o contrato firmado, cancelando a matrícula do aluno/autor e obrigando a autora, mãe do mesmo, a ter de buscar a transferência do filho para outra instituição de ensino em momento já inadequado. 2. Situação que permite exigir maior responsabilidade da ré na assunção de seus compromissos contratuais e maior comprometimento e empenho naquilo que é sua atividade-fim (educar), sobretudo em se tratando de aluno com condição especial (portador de autismo), cujo direito à inclusão social – que passa por uma educação igualitária -, está assegurado amplamente nas mais diversas instâncias hierárquicas do ordenamento jurídico, tal como na Constituição Federal, no Decreto Legislativo 186/2008 e na Lei Federal n° 12.764/2012. 3. Reconhecimento do dever de reparação moral mantido, ainda que se esteja diante de questão envolvendo o descumprimento (rescisão) contratual, frente às frustrações e angústias sofridas decorrentes do próprio cancelamento abruto do serviço (encerramento das aulas) e das incertezas geradas durante a busca de transferência do aluno para outra escola. 4. Valor de R$ 10.000,00, a ser proporcionalmente distribuído entre os autores, que se considera razoável e adequado e que vai mantido. APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70073260903, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em: 27-09-2017).
No mesmo sentido:
DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EDUCACIONAL. TRANSFERÊNCIA COMPULSÓRIA NO COMEÇO DO ANO LETIVO. ALUNA DIAGNOSTICADA COM TDAH – TRANSTORNO DE DEFICIT DE ATENÇÃO E HIPERATIVIDADE. ALEGATIVA DE OMISSÃO DOS PAIS EM PROVIDENCIAR O ADEQUADO TRATAMENTO A CRIANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OCORRÊNCIA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA PESSOA COM NECESSIDADES ESPECIAIS. FATO QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em avaliar a ocorrência de dano moral indenizável em razão da negativa da recorrente em manter a aluna nos quadros da escola, tendo em vista o alegado comportamento agressivo ocasionado pelo TDAH (Transtorno de Deficit de Atenção e Hiperatividade). 2. […] 4. Assevera a recorrente que, durante o período de frequência da aluna, os pais foram convocados muitas vezes para conversar com a coordenadora da escola, momentos em que foram cientificados sobre as dificuldades da criança em concentrar-se na sala de aula, bem como a atitude violenta contra a professora e os colegas, porém foram omissos em cuidar do problema de modo satisfatório. 5. A parte apelada reclama que a ré expulsou a aluna da escola, sob a alegativa de mau comportamento e agressividade, sem, contudo, avisar previamente acerca da intenção de descontinuar a prestação dos serviços; reclamam os genitores que a coordenação da escola fora negligente pois, não se empenhou na aplicação de métodos diferenciados em busca da inclusão e adaptação da infante ao regime escolar.[…]. 8. Logo, embora a recorrente tenha orientado os pais sobre a necessidade de buscar tratamento especializado, houve evidente descaso em prestar o suporte adequado, a saber, manter a aluna no ambiente escolar até que o diagnóstico fosse concluído e o devido tratamento iniciado, inclusive com a administração de medicação. 9. Diante de todo o quadro probatório, conclui-se que não foram empreendidas medidas, pela escola, para propiciar um tratamento especial e inclusivo da aluna, caracterizando ato discriminatório que fere o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade e por consequência, gera o dever de indenizar a família, objetivando desestimular a conduta ilícita da escola. 10. No caso sub judice, os fatos considerados demonstram caracterizado o dano moral, na medida em que a conduta da ré, ao excluir a aluna, uma criança de apenas 05 (cinco) anos de idade, do quadro discente, durante o curso do ano letivo, causou à família envolvida, sentimentos de indignação, revolta, sofrimento e humilhação, os quais ultrapassam os dessabores do cotidiano. 12. Apelação CONHECIDA e DESPROVIDA.
(TJ-CE – AC: 01853697120138060001 CE 0185369-71.2013.8.06.0001, Relator: HERACLITO VIEIRA DE SOUSA NETO, Data de Julgamento: 21/10/2020, 1ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 22/10/2020)
IMPORTANTE DESTACAR, ainda, a existência da MULTA CONSTANTE DA LEI 12.764/2012, que é a Lei que institui a política nacional de proteção dos direitos da pessoa com transtorno do espectro autista, visando a proteção ao autista e assegurando o seu direito à igualdade. Tal lei prevê no artigo 7º o seguinte:
Art. 7º O gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar a matrícula de aluno com transtorno do espectro autista, ou qualquer outro tipo de deficiência, será punido com multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários-mínimos.
Nota-se que com a referida redação o legislador quis assegurar de maneira efetiva que não haverá discriminações contra o autista no campo da educação, prevendo multa para o caso de existir.
Assim, com estas breves anotações, fica demonstrado como qualquer situação de não adequação à inclusão do menor autista, em instituições de ensino, poderá ser rechaçada junto ao judiciário, cabendo as escolas terem a sensibilidade no atendimento destas pessoas especiais maravilhosas, principalmente considerando que as famílias já são fragilizadas diante de todas as necessidades e particularidades que cada qual tem e, ao confiar seu precioso filho a uma instituição, esperam que ele evolua e seja tratado com toda a atenção única que merece e deve ter.
Autoras aqui são
Juliana Maria Radtke
Thainá da Silva Ramos
Amanda Demétrio Alves